Nozione di strumento derivato swap

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Nozione di strumento derivato swap

Nozione di strumento derivato swap – Avv. Massimiliano Elia – pubblicazione dello studio Elia

Contratti Derivati Swap
I contratti di interest rate swap sono riconosciuti come strumenti finanziari riservati ad una categoria di soggetti qualificati ad eseguire operazioni con finalità di copertura o speculative, il cui valore dipende da variabili sottostanti  negoziate sia nel mercato borsistico regolamentato che su quello over the counter. La peculiarità di tali prodotti finanziari consiste in una vera e propria aleatorietà derivante dall’andamento del mercato borsistico o dalla variazione dei prezzi delle valute e/o dei tassi di interesse, che rende ardua,  qualsiasi analisi soprattutto alla luce del coacervo di prodotti ciascuno con una  propria struttura finanziaria. La maggior parte dei contratti IRS proposti dalle Banche rappresentano vere e proprie operazioni di scommessa sulla variazione dei prezzi, delle valute e dei tassi di interesse e comportano per l’azienda che li sottoscrive l’esposizione ad un rischio alto, tant’è che anche i più autorevoli mezzi di informazione – specializzati e non – se ne sono occupati richiamando l’attenzione anche della Consob, oltre che del Governatore della Banca d’Italia Mario Draghi, facendo scoppiare quello che è oramai definito come il caso “derivati”. Nell’ottica di chiarire la finalità di tali prodotti la Consob ha precisato che possono essere considerate di copertura le operazioni su strumenti finanziari derivati quando ricorrano una delle seguenti condizioni : a) quando siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità delle altre posizioni; b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; c) le condizioni di cui ai punti a-b siano documentate da evidenze interne dagli intermediari e siano approvate . Il contratto derivato di copertura deve essere pertanto caratterizzato da una connessione con le voci dell’attivo o del passivo del bilancio della società, aspetto spesso trascurato nel caso di imprese in cui vi sia un modesto utilizzo del credito bancario. Vi sono casi in cui i funzionari della Banca hanno proposto la sottoscrizione dei contratti IRS senza che vi fosse l’effettiva necessità da parte della azienda di stipulare un contratto che fosse idoneo a coprire il rischio generico di fluttuazione dei tassi di interesse.

L’istituto di credito ha il dovere di fornire una corretta informazione sullo strumento finanziario che intende sottoporre al proprio cliente non limitandosi ad una semplice analisi della situazione finanziaria della società, dovendo valutare e comprendere se gli strumenti finanziari (derivati) proposti siano adeguati o meno sia in relazione alle peculiarità qualitative e dimensionali dell’investitore che in relazione alle sue finalità ed interessi. L’operazione finanziaria proposta dalla banca in strumenti derivati deve rispettare il principio posto dal combinato disposto dagli articoli 1325 c.c. e 1418 c.c. secondo cui il requisito della causa del contratto è posto dalla legge a pena di nullità dello stesso consentendo alle parti la sola realizzazione – per il tramite dello strumento contrattuale – di interessi che siano leciti e meritevoli di tutela nel rispetto della Carta Costituzionale, che all’art.2 prescrive, in ambito contrattuale, l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà anche nel campo economico . Secondo un orientamento della dottrina si ritiene che i contratti IRS, per le loro caratteristiche e la loro natura speculativa, siano prodotti finanziari riconducibili alle scommesse da gioco e come tali assoggettabili alla disciplina normativa delle obbligazioni naturali per effetto degli articoli 1933 c.c. e 2034 c.c., con la esplicita conseguenza che le attribuzioni patrimoniali richieste dall’Istituto di Credito sono da ritenersi giuridicamente non dovute. Peraltro, nell’ambito di tale orientamento, non potrà essere neppure invocata l’esenzione prevista dall’art. 23 comma 5 del TUF, avendo tale norma carattere eccezionale e come tale non applicabile in via analogica a fattispecie non espressamente indicate dall’art.14 delle disposizioni sulla legge in generale. Tale norma prevede infatti che le leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi, non trovano applicazione oltre i casi e i tempi in esse considerati, sicché nel caso di specie l’esenzione prevista dall’art.23 comma 5 non può trovare applicazione. Tale ultimo limite non potrà neppure essere superato da quella che è ormai considerata una banale giustificazione, ovvero della diversa funzione economico sociale realizzata dalla scommessa rispetto a quella realizzata dai contratti derivati, adducendo che i secondi avrebbero la funzione di creare nuova ricchezza mentre i primi una funzione meramente ludica.

Del resto, anche su una eventuale osservazione di questo genere si potrebbe replicare portando a dimostrazione del contrario il risultato prodotto dai contratti IRS sottoscritti dai clienti delle Banche, per comprendere che gli stessi hanno avuto una unidirezionalità nell’arricchire soltanto gli istituti di credito a totale discapito dell’investitore. Ne discende la pacifica nullità dei contratti in questione in quanto privi di valida causa economica che possa giustificare gli impegni economici assunti dalla società. Ritenuto pacifico il principio secondo cui nell’ambito di un rapporto negoziale è sempre necessaria una correlazione funzionale tra il rischio ed il prodotto acquistato sia sempre presente, è necessario infatti verificare che tale correlazione non sia travolta dalle operazioni finanziarie proposte dalla banca (contratti IRS), rappresentando un eccesso di copertura per l’azienda che la espone ad un rischio superiore a quello originario, che per contro si voleva neutralizzare con l’investimento proposto. Il risultato ottenuto con questo tipo di operazione prospettata dalla banca è quello di negoziare un prodotto finanziario con finalità speculative esponendo l’azienda a perdite illimitate. In tale contesto è evidente che l’obiettivo di copertura da possibili variazioni dei tassi di interesse o dalle fluttuazioni dei cambi delle valute proposto con i contratti IRS non trova alcun riscontro con le esigenze economico-finanziarie dell’impresa, e pertanto l’operazione finanziaria proposta dalla banca non trova alcuna giustificazione, traducendosi in un’esclusiva negoziazione di un prodotto con finalità speculative. In tali casi la banca è inadempiente rispetto alle finalità prospettate all’atto dell’offerta dell’investimento, inadempimento da ritenersi rilevante ai sensi dell’art. 1455 c.c. e tale da produrne, gli effetti della risoluzione ex art. 1453 c c. oltre che il risarcimento del danno.

Nella maggior parte dei casi esaminati si osserva come il contratto derivato venga rinegoziato più volte, e come tale comportamento sia stato di recente ritenuto dalle Corti un’operazione con finalità speculative, nella misura in cui la rinegoziazione del contratto abbia l’obiettivo di posticipare la sopportazione di una perdita, confidando in eventi futuri che possono in qualche modo neutralizzarla o ridurla. Ebbene, la successione dei contratti IRS che generalmente la banca propone all’azienda ha come obiettivo finale la posticipazione della scadenza dell’operazione iniziale, incremento del nozionale, aumento del mark to market e variazione del sottostante. Osservando l’andamento dei requisiti summenzionati, si potrà facilmente comprendere come il risultato delle operazioni proposte dalla banca di fatto aumenti l’esposizione a rischio dell’azienda, presentando profili di criticità in termini di adeguatezza per tipologia e dimensione portando la società ad un risultato assai diverso da quello che le parti avevano concordato nel contratto, ovvero, non quello di trarne profitto ma di ridurre le perdite derivanti dal modus operandi della società.

Avvocato Massimiliano Elia

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By | 2017-10-03T19:18:25+00:00 luglio 5th, 2017|Pubblicazioni dello Studio|0 Commenti

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Massimiliano Elia Laureato all'Università degli Studi di Torino, è iscritto all’Ordine degli Avvocati di Torino, con abilitazione al patrocinio presso le Giurisdizioni Superiori. Vanta una vasta competenza ed esperienza nel settore bancario e finanziario, con particolare riguardo ai temi della finanza straordinaria e strutturata, ristrutturazione del credito, contenzioso e operazioni di risanamento delle imprese, private equity e venture capital. Massimiliano Elia ha ricoperto il ruolo di Componente della Commissione Assistenza giuridico-economica in materia bancaria e finanziaria di "U.N.I. Ente Italiano di Normazione"; ha assunto incarichi in collegi Arbitrali e collabora quale arbitro con il Tribunale della Camera Arbitrale di Milano. E' autore e coautore di pubblicazioni in materia bancaria e finanziaria e su tali temi partecipa in qualità di relatore a numerosi convegni di studio. Lingue straniere: inglese

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